Wer eine GmbH gründen will, muss neben dem Stammkapital auch die Kosten der Gründung einplanen (sog. Gründerkosten). Meist fallen Kosten für die notarielle Beurkundung, die Handelsregistereintragung, die Bekanntmachung, Aufwendungen für Rechtsanwälte und Steuerberater und mit der Gründung im Zusammenhang anfallende Steuern an. Es ist üblich – aus Gründen der Praktikabilität und der steuerlichen Vorteilhaftigkeit – die Gesellschaft diese Kosten selbst tragen zu lassen. Voraussetzung ist eine Regelung im Gesellschaftsvertrag. Die jüngst ergangene Entscheidung des OLG Celle von 11.02.2016 (9 W 10/16) wird von Gründern und Beratern gleichermaßen Beachtung finden müssen.
Zivilrechtliche Regelungen
Das GmbH-Gesetz sieht keine Regelung im Zusammenhang mit der Übernahme der Gründungskosten als zwingenden Bestandteil des Gesellschaftsvertrages vor (§ 3 Abs. 1 GmbHG, § 9c Abs. 2 GmbHG). Im GmbH-Gesellschaftsvertrag muss keine Regelung zur Übernahme des Gründungsaufwands enthalten sein, wenn die Zahlung nicht aus dem Gesellschaftsvermögen erfolgen soll. Fehlt eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag, haften die Gründer entsprechend § 26 Abs. 2 AktG für den Gründungsaufwand (OLG Frankfurt, vom 07.04.2010 – 20 W 94/10).
Voraussetzung einer zivilrechtlich wirksamen Verpflichtung zur Übernahme der Gründungskosten ist eine Regelung im Gesellschaftsvertrag, wonach die Gesellschaft entsprechend § 26 Abs. 2 AktG (analog) zur Übernahme der Gründungskosten verpflichtet wird. Dabei müssen in der Satzung die einzelnen Kosten namentlich benannt und als Gesamtbetrag der Höhe nach ausgewiesen werden. Nicht genau feststehende Beträge können geschätzt werden. Entspricht die Klausel diesen Vorgaben nicht, ist sie zivilrechtlich unwirksam und verpflichtet die GmbH nicht zur Übernahme des Gründungsaufwands. In der Folge sind die Kosten der Gründung im Innenverhältnis von den Gesellschaftern, als Gründer, zu tragen (BGH vom 20.02.1989, II ZB 10/88, GmbHR 1989 S. 250). Die Registergerichte hielten in der Vergangenheit Gründungskosten in Höhe von 10 % des Stammkapitals für angemessen. Eine konkrete Aufschlüsselung, nach Kostenarten und -höhe war nicht erforderlich.
Mit der Entscheidung des OLG Celle vom 11.02.2016 (9 W 10/16, NWB 12/2016, S. 838) könnten die Registergerichte nunmehr sich der vom BGH grundlegend vorgegebenen Handlungsweise erinnern, die insoweit maßgebliche differenzierende Darstellung der Gründungskosten anzuwenden. Das Gericht war der Auffassung, dass die Formulierung „Die Kosten der Gründung der Gesellschaft bis zu einem Betrag von 3.000 € trägt die Gesellschaft“ ohne gleichzeitige abschließende Benennung der konkreten Art und Höhe der Kosten nicht ausreichen würde.
Steuerrechtliche Folgen der Übernahme der Gründungskosten durch die Gesellschaft
Auch steuerlich ist es empfehlenswert, die zivilrechtlichen Regelungen zur Übertragung der Gründungskosten auf die Gesellschaft genau zu beachten, denn die Kosten stellen auf Ebene der Gesellschaft steuerlich abzugsfähige Betriebsausgaben dar. Zudem dürfte ein Vorsteuerabzug aus umsatzsteuerbelasteten Kosten regelmäßig zulässig sein. Übernimmt der Gesellschafter hingegen die Kosten, sind diese bei ihm als Nebenkosten den Anschaffungskosten des GmbH-Anteils zuzurechnen und wären erst im Fall einer Veräußerung oder Liquidation abzugsfähig (§ 17 EStG). Ein Vorsteuerabzug aus derartigen Kosten ist nur in besonderen Fällen möglich (BFH vom 15.07.2004, V R 84/99, BFH/NV 2004 S. 1738).
Trägt die Gesellschaft die Gründungskosten ganz oder teilweise, obgleich sie zivilrechtlich nach den vorstehenden Grundsätzen hierzu nicht verpflichtet wäre, liegt steuerlich keine Betriebsausgabe der Gesellschaft, sondern eine verdeckte Gewinnausschüttung an die Gesellschafter vor (BFH-Urteil vom 11. Oktober 1989, BStBl. 1990 II S. 89, dem folgend BMF 25.6.1991 IV B 7-S 2741-4/91 (BStBl. I S. 661), H 36 KStR „Gründungskosten“.
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